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Der bisherige Verlauf der jeweiligen Beweisaufnahmetermine ist aus Sicht unserer Mandanten durchaus zufriedenstellend gewesen, da sich in allen von uns vertretenen Verfahren der Vorwurf bestätigt hat, dass über das Ausmaß des unbegrenzten Verlustrisikos nicht aufgeklärt wurde. Noch heute versucht sich die UniCredit Bank AG damit zu entschuldigen, dass zum damaligen Zeitpunkt ein derartiges Risikos angeblich nicht vorstellbar war. Dies ist mit der Rechtsprechung des 5. Zivilsenats am Oberlandesgericht München nicht in Einklang zu bringen. Dieser Senat hat in einem von der der Kanzlei Dr. Greger & Collegen geführten Verfahren deutlich gemacht, dass ein reales und potentiell ruinöses Risiko mit derartigen CCS-Geschäften verbunden ist, auf das deutlich hätte hingewiesen werden müssen. Der 5. Zivilsenat des OLG nimmt in seinen Ausführungen Bezug auf das richtungsweisende Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22.03.2011 und weist darauf hin, dass es der Bank nicht gestattet ist,

„ihrem Kunden den potentiell ruinösen Verlauf lediglich als theoretisches und nicht ernst zu nehmendes Gedankenspiel darzustellen.“

Genau dies jedoch ist in den uns bekannten Fällen regelmäßig der Fall gewesen.

Der Vorsitzende Richter des Berufungssenats erteilte in diesem vorgenannten Verfahren den weiteren Hinweis, dass seiner Ansicht nach auch die Voraussetzungen des Vorliegens eines Vorsatzes auf Seiten des Bankmitarbeiters erfüllt sein dürften, da die erstinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme ergeben hat, dass

„der Zeuge das Ausmaß der den CCS immanenten Risiken entweder gar nicht vollumfänglich überblickt oder jedenfalls die Augen davor verschlossen hat.“

Der Vorsitzende Richter führt in seinem vorläufigen Hinweis diesbezüglich aus:

„Gerade dadurch, dass es [Anm.: das Erstgericht] ein Verschließen der Augen vor den Risiken der CCS ausdrücklich für „jedenfalls“ vorliegend angesehen hat, hat es indes auch die Voraussetzungen des Vorliegens eines Vorsatzes festgestellt.“

Vergleichbare und in erfreulicher Weise deutliche Hinweise erteilte beispielsweise auch der 32. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München. Der Vorsitzende Richter dieses Senats weist in dem dortigen Verfahren, das ebenfalls von uns geführt wurde, darauf hin, dass die beklagte Bank ihre Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung in mehrfacher Hinsicht verletzt haben dürfte. In zutreffender Weise stellt der Senat fest, dass es sich bei CCS-Geschäften ohne absichernden Hintergrund um Geschäfte mit einem Wettcharakter handelt und die von der UniCredit Bank in den jeweils verwendeten Präsentationsbroschüren verwendeten Begrifflichkeiten den Bankkunden weniger aufklären als vielmehr in die Irre führen:

„Vor diesem Hintergrund ist der Ausgangspunkt als „Zins- und Währungsmanagement“ bereits irreführend.“

Gerade der Wettcharakter und das unbegrenzte Verlustrisiko derartiger Finanzprodukte macht nach Ansicht des Gerichts eine besonders sorgfältige Ermittlung der Risikobereitschaft erforderlich. Bereits diese Pflicht sei von der Bank verletzt, wenn mit den jeweiligen Kunden im Rahmen der Geschäftsabschlüsse nicht besprochen wurde, welches konkrete Verlustrisiko sie in welcher konkreten Größenordnung zu tragen bereit gewesen wären.

In keinem der uns bekannten Verfahren wurden Bankkunden, die in das Visier der Swapverkäufer geraten sind, danach gefragt, in welcher konkreten Größenordnung sie bereit wären, Verluste in Kauf zu nehmen. Das bloße Bestätigen eines spekulativen Anlageverständnisses stellt gerade keine konkrete Ermittlung der Verlustbereitschaft dar.

Unabhängig davon wurde uns von zahlreichen Seiten übereinstimmend geschildert, dass das auf den jeweiligen Analysenbögen angekreuzte spekulative Anlageverständnis markiert wurde, weil ohne dieses Kreuz derartige Geschäfte nicht abgeschlossen werden können. Die Risikobereitschaft der jeweiligen Bankkunden diente somit nicht als Ausgangspunkt für die Swapempfehlung, sondern die Risikobereitschaft wurde so festgelegt, damit die empfohlenen Swapgeschäfte abgeschlossen werden können. Diese Vorgehensweise stellt selbstverständliche keine ordnungsgemäße Ermittlung der Risikobereitschaft dar.

Auch zur Thematik des anfänglichen negativen Barwerts weist das Oberlandesgericht München darauf hin, dass eine Aufklärung hierüber wohl eher zu bejahen als zu verneinen sei. Der erkennende Senat begründet dies damit, dass die Bank im Rahmen des Beratungsverhältnisses die Pflicht hat, Empfehlungen ausschließlich im Kundeninteresse auszusprechen. Eine eigene Beurteilung dieser Interessensausrichtung sei den Bankkunden jedoch nur dann möglich, wenn ihnen mitgeteilt wird, wie der Markt ihr jeweiliges Wettrisiko beurteilt. Der CCS-Vertrag war von Beginn an so zugunsten der beklagten Bank gepreist, dass sie im Gegensatz zum Kunden ihr Risiko sofort mit Gewinn an den Markt abgeben kann. Der Kunde erkennt also nicht, dass seinem Vertragspartner das Risiko des Wettgeschäfts unter Unständen zu hoch ist und er lediglich am sofortigen Ausstieg durch Verkauf des Vertrages verdienen will.

Der fünfte Zivilsenat des OLG München stellte in einem seiner Hinweisbeschlüsse weiterhin fest, dass der Kunde beispielsweise auch detailliert über die Entwicklungspotenziale, also über Prognosen hinsichtlich der beiden beteiligten Volkswirtschaften, aber auch hinsichtlich drohender, wirtschaftlich eigentlich nicht fundierter Einflussnahmen („freies Spiel der Finanzmärkte“) aufzuklären ist. Eine derartige Aufklärung hat naturgemäß nicht nur einmal allgemein zu erfolgen, sondern für jeden Swapvertrag mit unterschiedlichen Währungspaaren individuell und gesondert – und dies auch nicht nur hinsichtlich des Verhältnisses der beiden Währungspaare (insbesondere in der Zukunft) zueinander, sondern auch hinsichtlich der beiden ebenfalls zukunftorientierten Zinssätze. Das Gericht weist ferner darauf hin:

„Sollte dies aus tatsächlichen Gründen unmöglich sein (etwa weil verlässliche Prognosen nicht zur Verfügung stehen), hat eine unmissverständliche Aufklärung des Kunden darüber zu erfolgen, dass er sich an einem Glücksspiel beteiligt.“

Das Gericht folgt somit der von uns vertretenen Argumentation, dass es sich bei derartigen Swapgeschäften tatsächlich um wettähnliche Geschäfte mit Glücksspielcharakter handelt. Wir gehen davon aus, dass noch im Laufe dieses Jahres die ersten Verfahren vor dem Bundesgerichtshof verhandelt und entschieden werden. Aufgrund der erfreulichen Vorgaben der BGH-Entscheidung aus dem Jahr 2011 rechnen wir mit hier mit weiteren positiven wegweisenden Urteilen zu Gunsten der Anleger.