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Verfahrensgegenstand beim BGH war die Klage eines mittelständischen Unternehmens, dem von seiner Bank ein sogenannter ''Spread-Ladder-Swap'' zum Kauf empfohlen wurde. Das klagende Unternehmen machte geltend, von der Bank nicht hinreichend über die Risiken aufgeklärt worden zu sein und forderte Schadensersatz in Höhe von über einer halben Million Euro. Der Bundesgerichtshof hob das klageabweisende Urteil der Vorinstanz auf und sprach dem Geschädigten Schadensersatz zu.

In den nun vorliegenden Entscheidungsgründen hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass die beratende Bank selbstverständlich auch bei derartigen Geschäften anlegergerecht und objektgerecht zu beraten hat.

Erkundigungspflichten der Bank im Rahmen der anlegergerechten Beratung

Der Bundesgerichtshof stellt zunächst fest, dass die beratende Bank grundsätzlich verpflichtet ist, vor Abgabe ihrer Anlageempfehlung den Wissensstand, die Erfahrungen und die Anlageziele, zu denen der Anlagezweck und die Risikobereitschaft gehören, zu erfragen. Diese Erkundigungspflicht würde ausnahmsweise nur dann entfallen, wenn der beratenen Bank diese Umstände bereits bekannt sind (beispielsweise aufgrund einer langjährigen Geschäftsbeziehung oder aus dem bisherigen Anlageverhalten). Es sei gerade die Aufgabe eines Anlageberaters, ausschließlich solche Produkte zu empfehlen, die mit den Anlagezielen des Kunden tatsächlich übereinstimmen.

Entgegen der Auffassung der Bank und der Vorinstanz würde es – so die Richter des Bundesgerichtshofes - nicht darauf ankommen, ob auf Seiten des Kunden aufgrund dessen beruflicher Qualifikation entsprechendes Fachwissen vorhanden ist oder erwartet werden kann. Selbst wenn, wie im vorliegenden Fall, eine Diplom-Volkswirtin an dem Beratungsgespräch teilnimmt, sagt deren berufliche Qualifikation nichts darüber aus, ob tatsächlich einschlägige Kenntnisse oder Erfahrungen im Zusammenhang mit Finanztermingeschäften vorhanden sind oder nicht. Und selbst wenn derartiges Fachwissen vorhanden sei, würde hieraus nicht auf die entscheidende Risikobereitschaft geschlossen werden können. Entsprechende Vorkenntnisse lassen die vom Berater übernommene Pflicht, die Anlageziele des Kunden zu ermitteln und ein dafür geeignetes Produkt zu empfehlen, unberührt.

Aufklärungspflichten der Bank im Rahmen der objektgerechten Beratung

Der Bundesgerichtshof stellt weiterhin fest, dass die beratende Bank bei derartigen komplex strukturierten und riskanten Produkten eine besondere Aufklärungspflicht bezüglich der Risiken trifft. Insbesondere müsse den Kunden in verständlicher Art und Weise dargestellt werden, dass ein unbegrenztes Verlustrisiko besteht und dieses nicht nur lediglich theoretischer Natur ist, sondern real und ruinös sein kann. Gerade bei solch hoch komplexen Produkten müsse gewährleistet sein, dass der Kunde hinsichtlich der Risikobeurteilung im Wesentlichen den gleichen Kenntnis- und Wissensstand hat wie die ihn beratende Bank. Nur so sei ihm eine eigenverantwortliche Entscheidung darüber möglich, ob er die angebotene Zinswette annimmt oder nicht.

Hauptkritikpunkt der BGH-Entscheidung ist die Tatsache, dass die Bank ihren Kunden nicht darüber aufgeklärt hat, dass der von ihr empfohlene Vertrag bereits zum Abschlusszeitpunkt einen für den Kunden negativen Marktwert auswies. Diesem würde für die Beurteilung des Swap-Vertrages durch den Anleger maßgebliche Bedeutung zukommen, da er Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenskonflikts der beratenden Bank sei.

Der Bundesgerichtshof begründet diesen Interessenskonflikt damit, dass die Bank mit dem zustande gekommenen Beratungsvertrag die Pflicht übernimmt, eine alleine am Kundeninteresse orientierte Empfehlung abzugeben. Interessenskollisionen, die das Beratungsziel in Frage stellen und damit die Kundeninteressen gefährden, müssen entweder vermieden oder zumindest offen gelegt werden. Demnach sind die Banken verpflichtet, den Anleger über die bewusst einstrukturierten negativen Anfangswerte der Swaps aufzuklären.

Swap-Verträge haben keine ausgeglichenen Startchancen. Die Interessenskollision der Bank ergibt sich nach Ansicht des BGH daraus, dass der Gewinn der einen Seite der spiegelbildliche Verlust der anderen Seite ist. Die Bank übernimmt mit dem Swap-Vertrag somit eine Rolle, die den Interessen ihres Kunden zuwiderläuft, da für sie der Austausch der Zinsleistungen nur dann günstig ist, wenn ihre Prognose zur Entwicklung der Zinssätze nicht eintritt und ihr Kunde damit Verluste erleidet. Als Kundenberaterin müsste die Bank jedoch darauf bedacht sein, für ihre Kunden einen möglichst hohen Gewinn zu erreichen. Diese sich widersprechenden Interessen stellen die zu vermeidende oder zumindest darüber aufzuklärende Kollision dar.

Dem Einwand der Bank, dass sie die Chancen und die Risiken des Swap-Geschäfts nicht selbst trägt, sondern durch sog. ''Hedge-Geschäfte'' sofort an andere Marktteilnehmer weitergibt, erteilt der Bundesgerichtshof eine Absage. Die zuständigen Richter stellen diesbezüglich fest, dass der Bank die weitere Entwicklung der Zinsspanne (des sog. ''Spreads'') nur deshalb gleichgültig sein kann, weil sie durch die Gegengeschäfte bereits ihre Kosten gedeckt und ihren Gewinn erzielt hat. Diese Vorgehensweise ist der Bank nur deshalb möglich, weil sie die Konditionen des Swap-Vertrages bewusst so strukturiert hat, dass dieser zum Vertragsbeginn einen für den Anleger negativen Marktwert aufweist. Dieses Verlustrisiko des Anlegers lässt sie sich von anderen Marktteilnehmern zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses ''abkaufen''. In diesem Zusammenhang wird die Risikostruktur bewusst zu Lasten des Kunden gestaltet, da anderenfalls ein Verkauf des Verlustrisikos nicht möglich wäre.

Anlegern, die von ihren Banken ebenfalls verlustreiche Swap-Verträge zur Zinsoptimierung empfohlen bekommen haben und auf diesen Verlusten nicht sitzen bleiben wollen, wird von Rechtsanwalt Dr. Stephan Greger, der als Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht in vergleichbaren Fällen bereits eine Vielzahl von  mittelständischen Betrieben und Privatpersonen vertritt, empfohlen, sich an einen auf Kapitalanlagerecht spezialisierten Rechtsanwalt zu wenden, um die Erfolgaussichten für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen prüfen zu lassen.

Verluste, die durch Swap-Verträge entstanden sind, sollten nach Meinung von Rechtsanwalt Dr. Stephan Greger, der bei dem Landgericht München I bereits mehrere Klagen gegen die HypoVereinsbank eingereicht hat,  nicht ausgesessen oder geschluckt werden. Insbesondere in Anbetracht der richtungsweisenden BGH-Entscheidung bestehen gute Möglichkeiten zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen bzw. eine Freistellung von Zahlungsverpflichtungen zu erhalten.